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最高院冯小光:对建设工程施工条约司法解释之解读(三)

发布时间:2021-06-19 人气:

本文摘要:(五)工程价款的结算结算这一部门也是司法解释的焦点内容。第十六条是结算工程价款的条款。 第一款讲当事人对工程计价尺度或计价方法有约定的,根据约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法,什么是计价尺度?首先讲计价方法。 建设部2001年11月5日颁布的部门规章《都会基础设施和民用衡宇计价治理措施》,划定的方法有三种。第一种是牢固价。 就是包死的,一口价。牢固价包罗总价牢固和单价牢固两种。

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(五)工程价款的结算结算这一部门也是司法解释的焦点内容。第十六条是结算工程价款的条款。

第一款讲当事人对工程计价尺度或计价方法有约定的,根据约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法,什么是计价尺度?首先讲计价方法。

建设部2001年11月5日颁布的部门规章《都会基础设施和民用衡宇计价治理措施》,划定的方法有三种。第一种是牢固价。

就是包死的,一口价。牢固价包罗总价牢固和单价牢固两种。好比建某个楼,总价为170万,这是总价牢固;建这个楼,成本在170到180万左右,是单价牢固。

除了总价跟单价牢固外还允许小额浮动,好比某个楼总价是170万牢固,但条约约定随着工程量的增减允许在10万元以内上下浮动,这仍然是牢固价。牢固价适合于500万元以下的小额工程,因为小额工程对大要的价钱是可以预测的。第二种是成本加酬金。

利润是一个比例,不是一个定数,是随着成本变化而变化的。好比说利润是修建工程总造价的3%,它不是定数,在结算的时候算出利润,叫成本加酬金的盘算方法。这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。

就是工程价款的总数是不确定的,但盘算工程价款的因素是确定的,或者说它的尺度是确定的。好比说施工图加预算加签证,施工图上有大要的预算,结算由当事人委托中介机构审定;有的是预算加签证,工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准;有的还划定了许多其它方式。可调价的总数是看不出来的,可是确订价格的因素是确定的。

可调价从现在情况来看是适用最广的一种。计价尺度也有三种:一种叫工程定额的计价方法。根据差别的地域、差别的时间段、甚至根据企业差别的所有制性质划分差别的取费定额,好比兰州和东营、上海、广州的定额尺度是完全纷歧样的。

定额是由建设部下属的建设工程质量治理总站与各省的分站体例的。定额的性质是一个任意性规范,当事人可以选择约定。

如2001年订立的条约可以选用2001年的定额,也可以选择适用96定额。96定额是最高的,所以许多当事人在2000年以后签订的条约选用96定额,主要是为了降低成本,是由市场竞争所决议的。定额是带有很重的计划经济体制色彩,把市场主体在差别的时间和差别地域划分差别的取费尺度,另有的是根据资质品级来取费,但它不是一个门槛。定额在修建行业并不因为它带有计划经济体制色彩而阻碍经济的生长,恰恰相反,就现在修建市场情况来看,定额起到了规范市场的作用。

因为定额相当于一个掩护价,掩护了修建行业的最低利润,掩护了低于成本的竞争。招投标法等有关执法明确划定,修建工程的标的不允许低于成本,与其它商品的倾销一样,低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润,保证了修建市场的正常生长,而且法院审判这类案件,在没有尺度的时候可以套用定额来盘算工程价款。

第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终生长趋势,所以建设部在2003年开始推行工程量清单计价,也叫综合单价计价方法。

工程价款含直接费、间接费、利润和税金四个部门,直接费和间接费是工程价款内里的成本。所以根据这个工程价款组成,修建工程的取费分为两种计价方法。

一种叫工程单价计价方法,只计取工程款内里的直接费,间接费,利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法,即工程量清单计价,它分项、综合盘算单价。第三种,合理低价。

工程量清单计价也不是最终生长趋势,最终生长趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况,一种是无标的的,一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润,所以是最终的生长趋势。

现在修建市场是这三种计价尺度并行。第十六条第二款,因设计变换导致修建工程的工程量或质量尺度发生变化,当事人对该部门工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工条约时当地建设行政主管部门公布的计价方法或者计价尺度结算工程款。前面我讲过设计变换导致工程量变化的情况,如五层加建到六层了,这就是工程量变化了。质量尺度发生变化的情况,如把商品房酿成写字楼了,即工程性质发生了变化。

这种变化意味着施工条约的性质发生了变化,施工的规模发生了变化,意味着原来的条约不能适用了。这种情况下如何结算?首先提倡当事人协商一致,创设一个新的结算尺度。

不能协商一致的,就可以参照签订修建工程施工条约时当地修建工程行政主管部门公布的计价尺度和方法结算工程款。也就是根据市场价钱信息来结算工程款。这也是国际上通行的尺度,国际咨询造价工程师团结会有一个通用的条约文本,叫非的克文本,这个文本上明确划定,没有条约变换设计的情况下,应该适用市场上的价钱信息。

市场价钱信息是指在全国大中都会定期公布的,影响修建工程价款主要元素的市场价钱信息。好比修建市场的劳动力价钱,企业根据资质品级支出的治理用度,修建三材主要的价钱等等。

这里说的是“可以参照”,只是提出了一个示范性的意见,没有强制性的意思。十六条第三款讲建设工程施工条约有效,但建设工程经竣工验收不及格的,工程价款结算参照本解释第三条处置惩罚。在这个司法解释里有三条适用一个尺度结算。工程经由竣工验收以后不及格,修复后仍然不及格的,就不支付工程价款。

第三条这个原则适用于条约有效推行、条约有效排除以及条约无效。体现了质量至高的原则。

第十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计价尺度有约定的按约定,没有约定的根据中行公布的同期同类贷款利率计息。这条实际上有两个意思,一个意思是欠付工程款应当支付利息。

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第二个意思是支付利息的性质是法定孳息。利息的性质是法定孳息,这在建设部的部门规章中有划定,在外洋的执法内里也是这样划定的。现在正在修定的修建法内里讲,欠付工程款除了按银行划定支付法定孳息之外,还应支付违约金,还应适用条约内里的索赔条款,造成损失的应赔偿损失。

下面我先容一下条约内里的索赔条款。有一种看法认为,当事人已经负担了条约约定的违约责任,施工条约内里约定的索赔条款就不再适用,不能并行适用,这种看法是错误的。施工条约里的索赔条款就是应当并行适用的。

一般来讲违约金的性质是有处罚和填充两种职能,索赔条款只有赔偿性质没有处罚性质,只有填平的作用。而且索赔的内容是以当事人请求为限,必须提出索赔申请。

法定孳息、违约金、索赔条款在施工条约里是并用的。第十八条是关于利息的起算时间。利息从应付工程款之日起计付。

既然是法定孳息就应该随着本金走,应当什么时候支付本金,就应当什么时候支付利息。前面讲过,工程价款本金的支付从常态来看是不确定的,是根据形象进度举行付款的。第一句话的内容并不是司法解释的重点,需要注意的是第二句话,就是“当事人之间敷衍款时间没有约定或者约定不明的”,这个是常态,因为是形象进度,大部门是不明确的。

“下列时间视为应付款时间”,“视为”这个观点讲的是一个执法真实,是理智的一个时间点,不是一个客观真实。第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则,承包人把工程交给发包人了,发包人可能已经受益,或者有条件受益了,根据对等原则,再欠付工程款应当支付利息,以平衡利益。第二项是说工程没有交付,为提交竣工结算文件之日。

前面已经讲过,修建行业拖欠工程款就两个主要的手段,一个是发包人拖着不去验收。第二个是乙方提供竣工验收陈诉之后,甲方拖延不审价。甲方拖延不审价的,为提供竣工结算文件之日开始起息。

第三项说的是工程未交付,价款也未结算的,为当事人起诉之日。这是通过人民法院的公权利,审判运动去结算,结算的数额填在生效的讯断书的主文上,主文上确定的数就是工程价款的本金。为什么不按讯断的时间点起算利息,而要从当事人起诉之日起盘算利息呢?主要是思量到工程施工案件的审判期间很长,审判期间的是非不是当事人能左右的,是由法院的审判运动决议的。

整个审理期间都不给利息,不切合国家掩护农民工利益,制止拖欠工程款的政策,所以硬性地把时间点确定为当事人起诉之日。第十九条是关于工程量的争议。从规范整个修建行业的角度出发,要求承包人和发包人之间对工程量要有签证,如果对工程量有争议,就以形成的签证来确认工程量。

如果确实没有签证,但有其他证据确认实际发生的工程量,也是可以的。签证从证据的角度来讲是属于书证,民事诉讼法例定的证据形式除了书证以外另有证人证言、视听资料、判定结论、勘验笔录等七种,只认可书证,不认可其他证据不切合民事诉讼法证据方面的理论,所以其他证据能够确认实际工程量的,也是允许的。这个条款之所以这样表述,目的还是引导当事人要只管接纳签证的方式来明确工程量,以规范整个修建市场。

第二十条讲当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予回复,视为认可竣工结算文件的,根据约定处置惩罚。承包人请求根据竣工结算文件结算竣工价款的,予以支持。发包人拖延支付工程款主要有两个手段,一是施工人竣工时拖着不验收,再一个是施工人报工程结算文件的时候拖着不审价。该条主要是针对第二种情况,就是拖着不审价的情况。

建设部2001年10月5日公布的《计价治理措施》中的第十六条第一款划定,承包人向发包人提出工程结算文件后,发包人在条约约定的审价期限内,不予回复的,视为认可工程报价。第二款划定条约没有约定审价期限的,审价期限视为28天。28天泉源于国际上通行的非的克文本,我小我私家认为非的克文本所适用的治理模式与海内的治理模式是完全纷歧样的,不适宜在我国使用。

本司法解释第二十条与建设部的划定差异在哪儿呢?差异在于第二十条划定,根据承包人报价,必须当事人在条约里有约定,也就是说加了一个前提。加前提的依据主要有两点:第一点是承包人报价,它是一个结算的单方意思表现,是要约或要约邀请,没有发包人的答应,不能形成合意。只有承包人报价的单方意思表现,直接认可其报价,这不切合法理。第二点思量,从修建市场的实际情况来讲,承包人报价现在都是虚高许多,虚高是正常心态,直接认可承包人报价不是实际发生的工程用度。

(六)黑白条约问题第二十一条也是司法解释的一个焦点内容,讲的是黑白条约。黑白条约是怎么形成的呢?从现在的情况来看,随着政府规范整顿修建市场力度的加大,黑白条约不是越来越少,相反,却是越来越多。为什么会泛起这种情况呢?我认为这也是市场供需关系决议的。

根据招投标法第三条的划定,只有三种情形必须招投标,其他情况下都可以意标。各级政府为了贯彻国务院的相关决议,就自行确定了招投标的尺度,大部门都会划定凌驾500万的工程项目必须招投标,西北一些地域确定的尺度是50万以上的项目。

如果不招投标就不发开工许可证。作为工程的发包人,他必须根据政府的要求去招投标,招投标的标的是合理低价,是评标委员会评出来的,是发包人左右不了的。但在这个合理低价之下另有一个很大的降价空间,合理低价之下另有人愿意干这项工程,这是市场供需关系决议的。

一方面来讲发包人必须举行招投标,另一个方面发包人又想降低成本,所以在这种配景情况下只有签订黑白条约。好比说我是发包人,某修建公司想承揽我的一项工程,我们私下里告竣一个默契,我可以把标底泄露给该修建公司让其中标,但条件是不按标底付款,修建公司得让利三百万,这样实际上就形成两个条约,或者说两个价钱,一份是中标的条约,另一份是双方实际推行的谁人低价条约。所以政府的力度越大,这种情况越多。下面再先容一下黑条约的寄义。

一般来说,背离了中标通知书所纪录的实质性内容,当事人另行签订的条约,就是黑条约。中标通知书对双方当事人是具有执法约束力的,中标通知书所纪录的实质性内容主要包罗工程价款、工期、质量尺度、违约责任,这些内容是实质性内容,不仅指价款这一项。好比说在中标的时候确定的工期是300天,然后双方当事人签订一个黑条约,要求是200天完工。

黑白条约的体现形式,并不完全是以签订两份条约或者以增补协议的形式泛起,现在还接纳了许多变通的措施。如发包人是房产开发商,要求承包人签一个答应书,高价购置发包人的屋子,市价5000元,要求承包人买屋子时付9000元。

再好比建设工程的隶属设施等,这实际上都是黑白条约里的让利内容,所以体现形式很是庞大。(七)判定问题第二十二条和第二十三条讲的都是判定问题,条文自己的内容没有什么可解读的。

之所以关注判定问题,主要与社会各方面的反映有关。社会上对于司法判定,特别是民商事案件的判定问题,是很是关注的。

有的当事人提出,法院对建设工程施工和房地产案件的工程价款判定,本质上剥夺了当事人的诉权。法庭经由庭审归纳庭审焦点后,因为涉及到工程质量的一些记载等问题,法官不懂,所以把焦点写成委托书交给中介机构去判定,判定历程脱离了诉讼法式,判定结论出来后就直接成了讯断书主文。对案件实际举行裁判的权利不是法院行使的,本质是判定机关行使的,而且判定的许多的内容不属于判定的规模,属于人民法院审判权行使的规模。因为判定脱离了审判法式,当事人无法抗辩,诉权不能获得保障。

厥后全国人大常委会2004年通过了一个关于司法判定的决议,划定司法判定机关的羁系权力由司法部统一行使,也是在上面所述的这样一个配景下形成的。判定的主要问题是法式上的,这几年由不规范逐步走向了规范。

对于判定问题,作为法官来讲,应当主要注意以下六个方面:第一是要注意审查判定机关、判定人员是否具有判定的主体资格。判定机构分甲、乙两级,建设部划定乙级的判定机构判定甲级施工企业建设的工程,判定结论无效。第二是送检的质料。如果只有一方有条件送检,另一方没有条件送检,对这样的质料必须经由庭审质证,经由法庭质证认证的质料才气送去判定。

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第三是判定的历程不能脱脱离法院的审判权,应该由法庭主持。当事人提出异议的,异议可以集中起来,请判定机关出庭为当事人答疑,而且判定机关有义务对判定使用的方法和尺度对当事人作出说明,对重大事项应该书面答疑。第四是法官对判定结论可以做出取舍。

因为判定结论自己并不是裁判文书,它没有执法效力,只是证据的一种。法院应该举行取舍,对超出判定规模,不客观不真实的内容可以不予采信,但应该在讯断书本院认为部门予以说明。

第五是一级法院不能搞两次判定。原来案件双方当事人反抗强度很低,因为两次判定数额差异很大,反而加剧了双方当事人之间的反抗。

有时第一份判定对一方很有利,第二份判定对这方很倒霉,导致案件很难审理。第六是只管制止上下级法院的重复判定。

一审法院对一个事实做了判定,二审法院对同一事实就不要再判定了,二审可以接纳其他方式修正。因为判定的次数越多,越难自圆其说。

(八)有关的法式问题第二十四到第二十六这三条讲的是法式问题。第二十四条讲建设工程施工条约纠纷以施工行为地为条约推行地。

建设工程条约属于承揽条约,它不适用民诉法第三十五条划定的专属统领,应该适用民诉法第二十四条关于一般统领的划定,就是由被告所在地及条约推行地人民法院统领。这里划定施工行为地是条约推行地,就是制止受诉的法院与修建工程分散,便于审理。第二十六条第二款也是司法解释的重要内容。

现在修建市场上转包和违法分包的情形很是多,有的工程几经转手,根据条约相对性的原理,最后一手只能告他上一家,上一家跑了或者找不到人了,他不能往上告,否则就突破了条约的相对性。不能突破相对性的效果是什么呢?发包人工程价款只支付了一部门,中间转手的人赚的是差价,是倒卖工程的钱,最后干活的没有拿到钱,可是也没法起诉。因为他只能告他的上一手,上一手找不到人了,所以就造成两头落空,应当付钱的人不付也无法告,想要钱的人要不着。往往实际干活的人是一个领班领着十多个农民工,造成农民工讨薪无门,导致矛盾激化。

所以为了掩护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。理论上认为债权的相对性随着条约无效,会弱化,所以第二十六条第二款只适用于所有条约都无效的情形。因为转包条约与其他的条约纷歧样,其他条约的相对性是很是独立的,施工条约的转包,其施工规模、日期和违约责任都是一样的,纷歧样的就是价款,不管转几多手干的都是一个工程,推行条约的目的是一样的。

这种情况下条约虽然相对独立,但它是相互关联的,有精密的联系。在这种情况下,一方面债权条约的关联性强,另一方面条约无效后相对性弱化,再一方面是为了掩护农民工利益,所以就提供了一条特殊的通道。

这个通道就是实际施工人以发包人为被告主张权利的,后面没有敢说的话是法院应当受理,只是说可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。实际上是法院应当受理,因为如果不受理不存在追加的问题。作为发包人来讲,法院给实际施工人提供了一条通道,与他没条约关系的人能告他,与他有条约关系的人更能告他,是不是要付两份工程款?所以二十六条第二款后面加了一句话,就是发包人只在欠付工程价款规模内对实际施工人负担责任。

二十六条第一款划定,实际施工人以转包人和违法分包人为被告人起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人与转包人和违法分包人之间是条约相对人,他起诉是不需要司法解释的,为什么还要写进来呢?作为第一款,我们想表达的意思是原则上不能突破条约相对性,只有在农民工投诉无门的特殊情况下,才可以突破条约相对性,是一种特殊情况,不能扩大规模适用。(九)损害赔偿问题第二十七条讲的是损害赔偿。

侵权理论与条约理论是纷歧样的,侵权讲的是四要素,即主观过错、侵害事实、因果关系、损害结果,所以根据这些因素,我们起草的这个条文。为什么在一个条约关系司法解释内里加了一条侵权的内容?主要有两个原因,一是这种侵害事实是因为不适当推行条约造成的,或者说侵权是债权引起的,侵权之债的前提是不适当推行条约之债;二是这个内容有须要做出解释。

第二十七条第一款中的“因保修人未实时推行保修义务”,从修建市场的实际情况来看,这里的“保修人”并不是施工人,绝大多数情况下施工条约约定的衡宇交付以后,保修义务会转移到一个专业保修人。现实生活中大部门专业保修人是物业公司,有的是单元内部的房管科,有的是衡宇修缮公司。未实时推行保修义务,主观上有过错。

保修义务从法理上讲是推行债的过错担保责任,是一个后契约义务。导致修建毁损某人身、产业损坏,讲的是损坏结果,保修人应当负担赔偿责任,赔偿责任并不是违约责任,是侵权赔偿责任。第二款讲保修人与修建物所有人或者发包人对修建物毁损均有过错的,各自负担相应责任。

这是配合侵权的混淆过错,一个损坏结果有两个侵权人造成的,根据自己的过错划分负担责任。修建物所有人和发包人这两个观点的内在是什么呢?有的修建物发包人不是修建物的所有人,发包人和所有人相分散,他们两个之间的关系是委托代建关系。所以本条款使用了“修建物所有人或发包人”这样的表述。

(十)附则第二十八条是司法解释的附则部门,讲的是生效时间。需要说明的是这个司法解释自己没有溯及力,主要原因是这个司法解释确定的原则与以前审理这类案件的划定不协调,所以就是新案新措施,老案老措施。就讲到这。谢谢大家!。


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